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此处的关键是主张,平等取决于人的内在本性,而非外在的能力,或者她\他的存在对别人,社会的功利性意义。

  【摘要】当今中国社会,以社会利益优先为内涵的功利主义权利观念占据主导地位。而道义论能为平等及平等权利提供坚实的理论基础。

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有学者认为,改革开放以来中国的社会实践非常契合西方的功利主义思想模式。参见钱宁:《社会正义、公民权利和集体主义—论社会福利的政治与道德基础》,社会科学文献出版社2007年版,第263-264、第266-267页。然而,权利的利益论忽视、遮蔽了权利概念的一些重要特征。{16} (P105)不同于功利主义从利益出发考虑权利,道义论将权利与道德原则内在地联系起来以赋予权利内在价值。从社会功用角度来看,当反专制的任务业已完成的情形下,内容模糊不清的自然权利可能导致的无政府主义对正常的法制与社会秩序存在着潜在的消解作用。

权利是现代法律制度的核心概念,权利的本质为何这是权利理论的基本问题。通过语言学证据、文本证据、随机证据、制度证据等多方面的分析,他发现中国人将权利理解为功利化的利益,实际上旨在强调国家、集体利益的重要性,以及个人权利与大多数人的利益的一致性。庞德在此问题上也表达了他对未来法律的一种研究设想,但也仅仅停留在这一水平上。

{4}(P47)在对社会科学研究方法问题上,社会科学研究方法论的重新定向一直渗透着对社会科学分析的把领土性的民族国家作为前结构性的单位。如果这一点得到普遍的承认,那么,此种条约实际上就是一种立法性的法规,国际法因而就将具有其规则效力的明确标准。也许,国际法目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段。一个人的平等、自由、财产、安全都依赖于政治国家的保护,因此,政治社会就是以国家主权为中心组建的社会,是国家—社会关系中的国家中心主义的一种极好注释。

不仅作为市民社会一部分的经济过程需要接受调整(这部分地是在市民社会内部进行的),而且它只有通过与国家这一更高级的统一体—亦即根据政治而组织起来的社会—相整合,才能避免毁灭。因此,市民社会的概念在不同的历史阶段有不同的含义,即使在今天,对它的概念的讨论也没有统一意见。

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同时,我们所分析的法理学的主要特征在各自的领域都有独特的学科方法,也取得了辉煌的成就。这意味着不论一些法律多元论者注意到研究法律现象不能只停留在国家法的层面上,还是他们试图从社会的维度出发来研究法律实践中实际存在的规则问题,还是他们象功能主义者一样试图解释在特定社会中的法律与社会控制、社会理想以及社会目的之间的关系,他们在研究的界限上都受到了民族国家社会这一认识前提的影响。这一假设的先决条件在于国家的主权权力。关键的问题在于,实证主义在把政治社会作为其分析的核心因素的同时,更为关注的是政治国家与市民社会框架下作为政治组织的国家在其中所起到的独特作用。

沃勒斯坦很好地对此进行了说明:社会科学中的经典的分界线是没有意义的,人类学、经济学、政治科学、社会学—以及历史学—是嵌入在含义丰富的国家观念中的学科分类,并且这一观念与社会秩序的功能性的与地理性的分区相联系。我们看到,当传统的关于自然权利的观念与主权的理论相结合时,产生了特定背景下我们所描述的法律理论的基本形态,经由主权与社会契约理论,自然权利最终与公民的基本权利相结合,这导致了我们经由自然法而论证政治与法律合法性的规范进路。从根本上讲,它是建立在个人平等的权利与义务、自由和约束以及权力和责任之上的身份地位。我们与其把这些作法看作是似乎在处理某种共同的、纯粹的基础形式或某种超历史的实体,不如把他们看作是历史性的建构。

{5}(P201) 大多数现代国家学说都致力于说明其特有的社会组织形式的确真实而持久地表现了社会的本性。哈特在这个问题上并没有给出明确的结论,他认为: 毫无疑问,在许多重要的问题上,国际关系是受多边条约调整的,而且人们时常强调这些多边条约可以约束那些非签约国。

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经由这种理路,我们可以看到,在某些时刻,法律制度—在一个成熟的政治社会中—才是可能的。综上所述,传统政治法律分析模式中的国家政治合法性与伴随其建立的法律结构是分不开的。

在亚里士多德的城邦理论中,他把城邦视为最高的善,作为一个人而言,首先是城邦的人: 城邦作为自然的产物,并且先于个人,其证据就在于,当个人被隔离开时他就不再是自足的。就像部分之于整体一样。而世俗理性来源于古罗马法学家对法律实践的发掘。在极端的情况下,内在观点及其特有的对法律语言的规范用法—这是一个有效的规则—可能仅限于官方世界。在早期自然法理论体系中这种概念是没有必要的,因为那种语言的性质排除了放弃权利的可能性。这种区分我们可以通过韦伯关于合法性理论的分析而加以理解,事实上,任何一种统治最终都要求主张其统治的合法性。

在全球化理论中,关于社会关系的穿透性,即,社会关系网络不再是由一个国家的地理边界来划分,已经对其提出了置疑。法律效力涉及到空间效力、对象效力与时间效力,法律的识别依赖于国家官员的行为,这些问题说明法律概念本身是一个主权概念的共生物,正是在特定时空范围内法律被界定。

这种研究反对把法律视为独立的社会因素,试图从纸面的规则到行动中的法的取向来思考问题。  注释: [1]参见[加]查尔斯·泰勒:《自我的根源:现代认同的形成》,韩震等译,译林出版社2001年版,第15页。

而约定的规则,从一开始它是以何种方式规定的并不重要,一旦被规定之后,这个问题就不再无关紧要了……{13}(P20) 在西塞罗时代,我们看到自然法与古希腊哲学中的亚里士多德和斯多葛主义的理性主义传统有机结合在一起,随着罗马法学家的工作,我们看到了自然的观念从自然理性转变成世俗理性。以主权理论、社会契约理论以及自然法理论为基础的政治合法性理论为国家法的存在提供了一种形而上学意义上的指南。

传统上,民族国家‘集装箱的观念一直被社会学以及相应的政治和政治学视为理所当然的出发点,但是,现在看来,这种观念是错误的。自然法与现代国家的核心纽带在于,它在理论上完成了对国家形成与合法性的法律论证,自然法论证了国家正当性的法理基础,它与政治哲学同样是现代民族国家政治合法性理论的必要条件。{19}(P4-5) 奥斯丁在严格界定法的含义时指出,实际由人制订的法构成了普遍法理学与特定法理学的研究对象,在人类对自己制定的规则中,有些规则,是由政治优势者制定的,或者,是由最高统治者和次等统治者制定的。这主要表现在以主权和市民社会为主题的法理学研究中。

[2]参见[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第25页。但冷战结束以来,全球市民社会的讨论变得越发热烈,全球市民社会可以被理解为一个非政府的、非市场的领域,它可以被称之为与政治领域、经济领域相当的第三部门。

为了统一名称,迪尔凯姆一律称为涂尔干。毫不奇怪,主权总被认为是国家的一种属性,而对国家则有众多的、相互尖锐冲突的解释。

正如阿尔布劳所评价到的,涂尔干、帕森斯及西方马克思主义学说的共同之处在于这么一种假设,即: 民族国家社会围绕一个共同的行为基础运转。所以,从一种晚期现代观点来看,国家就显得至为重要,而社会则处于应当受国家控制的地位。

正如哈特本人指出的通常研究中所存在的国家中心倾向,在国内法与国际法的比较中: 国内法被当作何为法律的一个明确的标准样本。正如许多学者最近表明的,社会科学的最重要的标准已经长期受困于国家中心主义的‘地域性陷阱—国家被视为是社会经济与政治文化关系的地理的‘自我闭合的容器。从主权的意义上讲,这就是国家主权的表现形式。法律被包含在对主权的概念的理解之中,但正如主权概念本身是一个多变的、随时间而被加载了包含冲突含义的语词一样,法律概念在实证法理论内部也在不断地改变,对于主权国家的存在而言,实证法概念一直与之保持着密切的关联。

事实上,主权概念正好对社会边界界定作出了重要贡献。通过这一过程,所谓的自然法理论已经由现代以主体理性为中心的权利理论所代替,而现代民族国家法律体系的形成与建立在以自然权利为基础的公民权利与国家主权的二元结构同样有着密切的关系。

对于法律与社会理论的研究而言,庞德最为形象地对这种理论的研究倾向进行了说明:这一思想运动则导向了一种从所有社会科学部门出发对法律制度所作的功能研究,进而形成了一种把法律秩序视作是一种社会制度而不只关注法院在维续法律秩序时所运用的那些法律材料的理论。可以说,现代国家与主权理论是密不可分的,而社会契约理论与主权理论又是相互关联的,建立在自然权利基础上的权利理论同样在其中起到了重要作用,这实质上就是通过对国家的历史性建构把现代自由主义民主的一套模式运用到国家政治合法性问题的分析中。

出处:法制与社会发展 2012年第4期 进入专题: 国家中心主义 主权 市民社会 法理学 。这些法律社会学者更倾向于或对现代社会中的法律的性质加以区分,对现代社会中的法律的功能加以研究,或从文化与历史的视角来分析特定社会中的法律的差异。

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